2015/9/16 17:44:32　　来源：

“别人越恐惧，你要越贪婪；别人越贪婪，你要越恐惧。” ——沃伦﹒巴菲特 2007年的某一天开始，我身边的人都在谈论股市，证券公司营业部挤满了老头老太太，街头巷尾都在传着别人股市赚钱的故事。结果不到12个月，股市从2007年的6000多点到了2008年1600多点，A股两市市值蒸发22万亿，股民人均亏损达13万元。 七年过后，当我的耳边又响起各方传来的股市捷报，街头巷尾又在话股市的时候，2015年6月15日至7月上旬，只用了短短三周，A股两市市值蒸发20万亿。民间借贷又如何呢？2012年，我老家的七大姑八大姨还有堂弟等，各自的钱都拿去给民间高利贷了，说是每月获得2分的利。我一听吓坏了，让他们谨慎，可能的情况下最好逐渐收回本金。因为民间高利贷用2分的利获得的资金，贷出去一般在4分以上，这意味着这个钱借去后应每年赚到150%以上才能持续，但是能有多少的正当经营是可以持续创造超过50%的利润的呢？ 描述乱象，不是本文重点。只是通过乱象，我们看到民间投资意愿非常强烈，个人借贷和小微企业融资难问题仍大量存在。由于笔者对中国A股市场仍缺乏信心，本文无心且无力论述股市风险防范问题。 又，从2006年我国出现第一家P2P网络借贷平台开始，经历了2011年-2012年的爆发性增长后，受到国家宏观经济调控的影响，以及因监控缺失、信用环境差等原因，2013年下半年开始，大批平台或倒闭，或遭“挤兑”，或被公安部门调查，市场信心在短时间内受挫，但行业整体发展趋势并未受到影响，一些平台的交易额和交易量仍持续上升。 尽管缺乏严谨的测算，各类机构普遍认为P2P网络借贷市场规模应该在数万亿量级。据西南财经大学中国家庭金融调查与研究中心于2013年发布的《银行与家庭金融行为》显示，“我国民间借贷参与率高，有33.5%的家庭参与了民间借贷活动，借贷总额达8.6万亿元，由于从银行获得的贷款难度大，所以才会有近一半的资金通过民间借贷渠道获得”。 基于P2P网络借贷市场的成长性，同时结合7月18日发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），本文拟从P2P网络借贷机构的角度，系统梳理一下运营风险及管控措施；从网络借贷投资人的角度谈谈如何防范投资风险。毕竟适当的“恐惧”，并因“恐惧”产生的有效应对措施，才能保障机构的可持续运营，才能保证投资人自身逐利的正当期望得到实现。 一、P2P网络借贷机构运营风险管理 风险管理是指企业如何在一个肯定有风险的环境里把风险减至最低的管理过程，是在降低风险的收益与成本之间进行权衡并决定采取何种措施的过程。 风险管理的第一步，就是识别风险，是确定何种风险对企业产生影响，并尽可能量化每个风险可能造成损失的程度；风险管理的第二步是风险控制，通过降低风险发生的概率，缩小损失程度来达到控制目的；如果风险可以规避，应尽可能改变方案的实施路径，从根本上消除特定的风险因素。 因此，我们应该通过识别风险和采取风险控制与风险规避等措施来实现P2P网络借贷机构的风险管理。 （一）法律风险 法律风险，是指由于企业外部的法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。对P2P网络借贷机构而言，合规经营、诚信经营是持续经营和口碑经营的基础，因此法律风险是首要应关注和尽量避免的风险，具体主要有以下几类： 1.非法集资风险 2010年12月发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“……同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应该认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。” 由于P2P网络借贷通过网络向社会公众筹集资金提供给借款人，并约定了一定的利息回报，其天然就具有非法集资的特征，在百度搜索中输入“非法集资P2P”会出现2020000个相关搜索结果。浙江、深圳、青岛等各地均出现以P2P借贷平台被认定为非法集资。 2014年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条规定“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任……”。P2P网络借贷平台发布融资项目信息，并在帮助融资人获得投资人投资款后，通常会收取一定的服务费。因此，即便平台不自融，也可能构成本条的非法集资共犯。 所幸，在不久前人民银行等十部门发布的《指导意见》肯定了P2P网络借贷作为互联网金融的一种模式有利于促进小微企业发展和扩大就业，并认可了在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规调整。《指导意见》为P2P网络借贷业务正名的同时，也再次要求P2P网络借贷机构不得非法集资。 综合银监会、央行等多次针对P2P借贷行业提示风险或划定红线的监管政策，为避免被认定为非法集资的风险，P2P网络借贷平台应该注意以下问题： 1）避免构建资金池 根据P2P网络借贷平台的运营模式考察，平台产生的资金池分为两类： A类----投资人向平台充值或获取收益尚未提现形成的“资金池”，投资人已投标但标未满时形成的“资金池”，以及来源于投资人并用于保障投资人投资的风险准备“资金池”； B类----平台尚未有对应的借款项目时，先行归集投资人资金，获得资金支配权形成的“资金池”。 其中A类资金，由于用途均有锁定，通过资金托管的方式予以规范，保障与平台自有资金隔离，确保平台不能自由支配。对于B类资金池，已超出了《指导意见》要求的平台只能是信息中介的限制，涉嫌触碰非法集资的底线，应严格避免。 目前绝大部分平台采用的资金托管方式是与独立的第三方支付机构合作，合作的方式一般有两种，一种就是直接将资金归集到中间账户，该中间账户归平台所有，平台对账户内的资金拥有事实上的支配权；另一种是支付机构对归集账户进行了隔离，为所有用户开设二级账户，用户的资金存储于自己的二级账户内，平台无法直接干涉借贷双方的资金流向。 从规范的角度，前一种方式并未实现托管与隔离，平台应严格避免。另外在新颁布的《指导意见》中明确规定：从业机构（包括P2P网络借贷机构）应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金和从业机构自身资金分账管理。客户资金存管账户应接受独立审计并向客户公开审计结果。 同时《指导意见》规定互联网支付应坚持小额、快捷、便民小微支付服务，这表明依据现行的监管政策，P2P网贷机构从规范运营的角度，资金托管合作机构应由第三方支付逐步转换为银行业金融机构。 2）平台自融 若平台关联方或实际控制人因为真实的借款需求而在平台发布信息，并获得投资人资金的行为，正常来说，不属于平台自融。但此时平台应坚守信息中介的定位，坚持处于中立、客观、保护投资人利益的立场。如平台编造项目，为自己筹集资金，再把资金转借他人或投放于其他用途的，则平台脱离了信息中介的限制，涉嫌非法集资，故应严格避免。 3）虚假借款问题 由于国内征信体系不健全，审核借款人身份是否属实，借款需求是否真实，是否有还款能力、还款意愿，成为了平台的重要职责，P2P网贷机构应该严加审核与评估。否则，如借款人通过平台进行非法集资，根据《意见》的规定，平台将有被认定为非法集资共犯的风险。 2.信用中介的风险 《指导意见》明确规定P2P网贷机构要坚持平台功能，为投融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不得提供增信服务。根据《最高人民法院关于审理民间接地案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）规定，P2P网贷机构通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人请求，法院可以判决网贷机构承担担保责任。因此，P2P网贷机构在产品推介、网页宣传等方面应严格注意措辞，避免被认定为给借款人提供担保。 3.合同风险 合同风险是指因为合同主体、合同内容以及合同履行等有导致无法实现交易真实意图的因素，使合同一方或合同相关各方受到损失的可能性。 一般而言，每一笔网贷业务发生，基本伴随借款人与平台签署的《融资居间服务协议》（或《合作协议》）、借款人与出借人（投资人）签署的《借款合同》、第三方与出借人签署的《保证担保合同》、抵押人（质押人）与出借人签署的《抵押（质押）担保合同》、第三方与借款人签署的《抵押（质押、保证）反担保合同》等协议。 因此，在防范合同风险这一块应主要注意以下问题： 1）确保合同内容的合法有效性，同时避免在相关合同条款中出现平台承担担保责任的约定。 2）确保合同主体的适格与真实，并能证明是该合同主体签署的相关合同。 3）确保依照合同约定履行，比如出借人资金流转与借款人的资金流转符合合同约定，确实依据抵押或质押合同办理了相关的抵押、质押登记手续。 （二）项目风险 本文的项目风险，是指对融资人及融资项目审查，并确定发布推荐该融资信息后，融资人违约的可能性。这个风险的评估与防范依赖的是平台信贷技术水平。由于我国的征信数据缺失、诚信环境不佳，违约成本低，一些网贷机构本身并无小额信贷业务的经验，仓促上线，盲目扩张，从而导致短时间内出现大面积违约而无法应对的情况。 为应对这一风险，平台从用户定位开始、用户筛选、融资需求审核、风险定价、贷后管理以及逾期催收等都要设置专门的人员来完成。在需求审核的过程中，平台承担着繁重的线下尽职调查任务，从对借款人的信用数据收集开始，为防范从业人员的道德风险，平台也如银行信贷部门一般，通过不同的部门来完成一个项目的初审、终审、复核等环节，以尽可能准确确定借款人的信用状况、还款能力和还款意愿、违约成本。为提高违约风险发生后的保障能力，平台一般还要求借款人再支付一定比例的风险保障金。然而这样一系列动作之后的代价，据P2P行业数据报告显示，假设借款人的成本包括了渠道商成本、投资人利息、平台居间服务费、担保费用、合同管理、签署履行等发生的费用，假设投资人收益为年化12%时，借款人一般融资成本会在18%-25%。而过高的融资成本，一般资质良好的借款人因更容易得到银行的支持，而不愿意接受。因此过高的融资成本将导致吸引的是风险较大的借款人。 因此，降低信贷调查成本，降低借款人的融资成本，平衡效率、风险和成本、收益的关系，吸引信用良好的借款人到平台融资，将成为平台的一个核心竞争力。 （三）管理风险 如前所述，平台作为信息中介，在目前征信严重不足的环境下，承担所有调查、评估、合同制定和管理等工作，而这些工作除极小部分可以由系统自动完成，剩余的均有平台工作人员来完成。因此，由于平台工作人员的工作技能等原因未能发现风险或未能严格依照合同督促相关各方办理各类手续、签署合同文书等，或者由于工作人员职业操守出现问题协助借款人编造虚假信息的，都可能导致平台因此承担责任。由此，我们认为平台防范管理风险的主要途径：一方面定期对工作人员进行技能提升培训，制定执业标准和业务流程；另一方面来自内部设置相应的监督与制约机制。杜绝不符合标准的融资项目发布，杜绝“骗贷”事件的发生。 除以上风险外，P2P网络借贷机构还有可能面临着与第三方机构合作产生的风险等。未来由于监管政策的变化，或者网络技术的更新，以及产品更新等都可能产生其他未述及的风险。 作为平台运营者主要应把握的底线就是不构建资金池，不自融，不为虚假项目融资，不承诺担保，只提供信息中介服务。至于产品形式、项目调查、风险评估、信息披露、资金托管、平台宣传等都应从细节上确保不突破前述底线。 二、投资人如何降低投资风险？ 在众多P2P网络借贷机构中，投资人如何作出投资决断，怎样降低投资风险呢？ （一）查看平台的股东背景 平台股东背景非常重要，股东从事的行业、股东对企业经营风险性容忍度等，都可以影响和左右平台运营的运营风格。比如股东里面有国有企业，甚或是国资委直接出资，那么平台运营风格就会趋向保守，平台就会以避免发生风险为首要原则。因为稳健与声誉对于这类平台比短期营利更为重要。 又比如，号称股东系资产达100亿的民营企业的一家平台，在相关宣传中展示该股东从事贸易、地产等多种产业，以此暗示具有强大的资金实力，我们注意到该平台从新建之始短时间内就发布大量融资项目，给到投资人收益都在18%以上，平台新建之初还在培养和磨合团队的阶段，就大量发布融资项目，除了自融或是风格冒险激进，别无合理解释。果然该平台在一年左右即陆续爆发投资人索要债权的各类群体事件。 （二）了解平台主要管理人的经历 平台主要管理人的经历以及平台主要管理人的性格，如果投资人能够获知一二，再结合平台发布产品等，可初步判断平台经营风格是保守稳健还是冒险激进。投资人应该选择适合自己风格的平台进行投资。 （三）观察平台发布产品的频率 并非平台大，平台的风险就小。规模与安全并不是绝对匹配。但是发布产品的频率与平台的成熟度有一定的规律可循。如前所述，初建平台如果频繁发布项目，项目金额大，又利率高，说明该平台此时极有自融的趋势。如果一个平台目标是长期良性运营，一定会慎重选择项目，而根据现在征信不足的情况，确定一个项目可以发布，必定需要一定的调查时间。因此观察平台发布产品的频率再结合发布平台成熟度、产品特性来判断，可以辅佐判断该平台的运营风格。 （四）产品利率与保障措施 如果平台发布的产品有充分且优良的抵押品，该产品又能高于银行同期贷款利率一倍、两倍以上的，则要谨慎抵押品或者抵押措施有造假可能性。因为如果一个融资项目有较好的抵押品，借款人将比较容易在银行获取更低成本，更长时间的资金。一般而言，投资人的收益在8%时，融资人的综合融资成本一般根据平台运营情况一般要加上6%-10%，达到14%-18%，依次类推，投资人可以估算出融资人成本从而来判断该融资项目的风险性，不应仅看中投资回报的高低。 以上仅是笔者的一家之言，难免有主观和片面之嫌，欢迎大家拍砖讨论，以共促P2P网络借贷健康发展。 文/沈方 （河南金色世纪律师事务所朱中辉收集整理，如果对公司、金融证券、新三板、战略新兴产业板、各省市股权交易中心股权挂牌等法律事务感兴趣，欢迎咨询，联系电话：13849197996，QQ：895345898，更多内容详见法律风险律师网http://www.falvfengxian.com/）