肖延高 电子科技大学副教授、中细软知识产权管理研究中心主任 童文锋 美国科罗拉多大学利兹商学院终身教授，北京大学光华管理学院特聘教授 刘佳佳 英国曼彻斯特大学商学院助理教授
    今年2月，《华尔街日报》《纽约时报》《金融时报》等媒体纷纷聚焦中国国家发改委处罚美国高通公司案，以技术或商业头条连篇报道该案并发表评论。上述报道和评论在援引高通高管表达遗憾和整改的同时，不约而同提出这样一个问题：是什么因素促使中国ICT企业如华为和中兴通讯等，能够借反垄断之名，打破二十几年来欧美跨国公司与中国企业之间通行的单向专利许可模式和游戏规则？
    这是一个非常理性的问题，显现出欧美产业界对中国ICT企业与欧美跨国公司之间专利竞争转折点的认知。要理性地回答这个问题，单一时点的单一案例挖掘显然是不够的。实际上，国家发改委对高通反垄断调查并处罚案并非孤立案件，其前传是华为诉IDC（包括InterDigital Inc.的四家全资子公司）标准必要专利许可费案、华为诉IDC（包括InterDigital Inc.及其两家全资子公司）垄断民事侵权案、国家发改委对IDC反垄断调查案等案件，如表1所示。

    把上述系列案件串在一起，中国ICT企业与美国跨国公司之间专利竞争曲线的拐点就出现了，即从单方面承受高额专利许可费，到主动实施反专利劫持行动，寻求全球市场和利润的重新分配。因此，如果能够结合过去25年华为的经营战略变迁及其与欧美跨国公司专利竞争动态演化过程，理清华为的反专利劫持动因和策略，不仅对中国本土企业的全球化具有重要参考价值，而且对欧美跨国公司应对中国本土企业的专利竞争“新常态”，同样具有现实意义。

    动因：实力提升是王道
    知识产权观念的转变是文化基础  在过去25年里，华为的经营战略经历了三个阶段：进入本土市场阶段（1991~2000）、开拓国际市场阶段（2001~2010）和全球本土化发展阶段（2011年至今）。相应地，华为的知识产权观念经历了两次重大转变，即进入本土市场阶段的“拿来主义”转变为开拓国际市场阶段的“尊重他人知识产权、积累自有知识产权”，再转变到全球本土化发展阶段的“运营自有知识产权，支撑全球市场拓展”。如果说华为知识产权观念的第一次转变是2003年1月22日思科在美国起诉华为知识产权侵权案被动促成的，那么第二次转变则是华为积累大量的自有知识产权和丰富的国际知识产权争端解决经验以后，主动匹配全球本土化经营战略的结果。对IDC等美国跨国公司实施反专利劫持行动，成了华为的文化共识。
    技术差距的持续缩小甚至局部赶超，是底气所在  在技术追赶和行业进入初期，华为与欧美领先企业的技术能力差距很大。不仅完全无法准确评估外国领先企业专利技术等的商业价值，而且在产业技术领域积累的知识产权根本无法与后者抗衡，不得不在开拓国际市场时接受欧美领先企业开出的高额专利许可费（2004年，时任华为高级副总裁的徐直军先生曾透露，华为的CDMA设备在海外市场向高通缴纳的专利许可费率用高达6.75%）。此后10年，无论多么困难，华为一直坚持高于竞争对手的研发投入，最终缩小了与欧美领先企业的技术差距，甚至在部分产业技术领域开始扮演领先者角色。此外，在与欧美跨国公司进行知识产权谈判和诉讼中，华为也积累了按照国际规则处理知识产权事务的丰富经验（据美国PatentFreedom公司统计，仅在2009~2013年期间，华为就曾遭受过超过54起专利诉讼）。因此，在全球本土化发展阶段，华为认为自己有能力通过司法和行政途径拒绝来自个别欧美跨国公司的Non-FRAND专利许可费率，为自身持续增加研发投入赢得更大的空间。
    成本优势的减弱是财务动因  在技术追赶和行业进入初期，华为等中国ICT企业之所以能够承受高额专利许可费，在于其拥有欧美领先企业不完全知晓的成本优势，包括廉价劳动力。但是，随着经济全球化的深入和新兴市场的发展，中国的人力资源、土地、能源、环保等要素成本大幅攀升。特别是进入全球本土化发展阶段后，“全球化优化配置资源”势必增加华为人力成本和商务成本等方面的支出；同时，从“模仿”“追赶”到局部“超越”，华为必须加大研发和品牌推广等方面的成本才能实现。既有成本优势的逐渐丧失，加上全球化运营带来的成本增加，使得华为无法继续承受来自外国领先企业的高额专利许可费，不得不转而强烈要求欧美跨国公司大幅降低持续多年的高额专利许可费，以维护自身的商业利润平衡。
    中国知识产权制度的完善是制度保障  改革开放以来，中国的知识产权制度经历了两次重大变革，即从20世纪80年代初期开始为适应改革开放需要的全方位引进立法，到21世纪初为加入世界贸易组织的大幅度被动修正立法，再到2008年以后为适应全球化和数字化时代发展要求而进行的特色化主动完善立法。包括《专利法》在内的大幅度修法使中国的知识产权制度向国际化和现代化迈进了一大步。特别是2008年6月5日国务院发布《知识产权战略纲要》，开启了中国知识产权制度从被动改进到主动完善的战略进程。标志性事件是2008年8月1日起施行的《反垄断法》出台，紧接着是《专利法》《著作权法》和《商标法》的再次大幅度修订。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》《专利行政执法办法》等制度的实施，强化和提升了中国知识产权司法裁判与行政执法能力。这些都为华为等中国ICT企业在中国实施反专利劫持行动提供了制度支持。
    策略：因势制导，顺势而为
    聚焦反劫持对象和领域  在本轮反劫持行动中，华为等中国ICT企业是以反垄断为突破口，将反劫持对象锁定在盈利模式及其专利许可行为广受诟病的IDC；中国手机联盟等受IDC案启发，向发改委举报，将反劫持的对象锁定到高通，并将反劫持领域集中于全球最具竞争力的3G、4G无线通信基础设施和终端设备标准必要专利许可市场。这一策略不仅避免了与曾经帮助过自身发展的竞争者如IBM、Intel、Microsoft、Texas Instrument、Cisco等跨国公司发生专利冲突而四面受敌，从而获得来自政府、合作伙伴、用户及消费者甚至竞争者的道义支持，而且为自身在全球最有发展空间的无线通信基础设施和终端设备市场扭转专利竞争劣势地位，重新定义利益分配格局扫除了障碍。具体而言，如果说华为起诉IDC是对IDC于2011年7月在美国国际贸易委员会和特拉华州法院起诉华为的一种回应策略，那么，国家发改委对高通反垄断调查并处罚案，则是积累了大量知识产权的部分中国ICT企业扭转不公平专利竞争格局的绝佳机会和大胆尝试。
    组合运用司法和行政救济途径  华为等中国ICT企业根据反劫持对象及其行为特点，结合自身的诉求和案件进展，通过组合运用司法和行政救济途径，成功实现了对美国跨国公司的反专利劫持。在华为诉IDC三大案件中，华为组合运用了中国和美国法院的司法救济途径和反垄断机构的行政救济途径策略，不仅大幅降低了标准必要专利许可费率，而且迫使IDC全面撤销了在美国对华为提起的337调查和诉讼。在国家发改委对高通反垄断调查并处罚案中，合理考量则是：一方面，在华为进入无线通信领域初期，高通曾向华为提供过支持和帮助，在未来的无线通信技术领域，华为也期待能有机会与高通合作，因此无意与高通以诉讼方式正面发生冲突。另一方面，高通在无线通信领域的产业地位和专利体量完全不是IDC这样的企业所能够比拟的，华为对高通贸然提起反垄断诉讼的胜算远不如对抗IDC在反垄断案中那么容易。此外，高通将签订和不挑战专利许可协议作为被许可人获得其基带芯片的条件。如果华为主动提起诉讼且败诉，将会导致华为未来一个时期无法进入甚至必须退出美国或其他部分区域市场。
    恰当提出诉求和理由  在华为诉IDC三大案件中，标准必要专利许可市场是案件的主要载体，但导火索则是标准必要专利被许可人——华为——的反垄断诉求，即标准必要专利权人——IDC——滥用其市场支配地位，违反ETSI（欧洲电信标准化协会）、TIA（美国电信工业协会）等国际电信组织公认的“FRAND”（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，即公平、合理和无歧视）原则，损害竞争者的利益，损害竞争秩序。上述诉讼请求的确定，正好契合中国法院和反垄断机构制止滥用知识产权排除和限制竞争行为、通过反垄断维护市场竞争秩序的决心，以及通过具体案件确立反对“非法垄断技术、妨碍技术进步”判例标杆的强烈愿望。但是，在对IDC的反专利劫持行动中，华为针对IDC在美国分别向国际贸易委员会请求337调查和向法院请求专利侵权救济的行为，将反专利劫持诉求一分为二，即请求裁决“标准必要专利使用费争议”和制止IDC作为标准必要专利权人“垄断民事侵权”，起到了“一石二鸟”的效果，既大幅降低标准必要专利许可费率，又制止了IDC的垄断民事侵权行为，并获得相应的损害赔偿。而在国家发改委对高通反垄断调查并处罚案中，调查问题始终聚焦于高通在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场是否具有市场支配地位，是否实施了相应的滥用市场支配地位行为。在调查过程中，国家发改委也充分听取了高通公司的陈述和申辩。高通最终接受了国家发改委的行政处罚决定，并提出相应的整改措施。
    中国ICT企业应如何借鉴
    发展技术能力，积累专利组合：保障市场安全  知识产权是参与国际竞争的基本条件。缺乏核心技术、技术能力和自有知识产权，无法从根本上保障企业国际市场拓展的安全，最终也无法突破成本要素价格上升带来的发展制约。仅有制造能力，企业很难抵御产业“冬天”和成本高企的双重夹击；只靠商业模式维系，企业也难摆脱本土竞争者的模仿赶超，遑论走出国门“与狼共舞”。因此，在积累了一定市场容量和现金流以后，这样的中国ICT企业亟需克服组织浮躁，树立“十年磨一剑”的组织文化，坚持发展自身的技术能力，通过多种渠道积累有价值的专利组合，实现技术能力和商业模式的平衡发展。
    培育技术自信，实现专利价值：争取利润空间  20世纪80年代通过技术引进或技术模仿“新设”或“转型”进入本土市场的一批中国ICT企业，已经从后来者发展成为中国的行业领军企业，成为实实在在的产业“在位者”。其中，有一部分企业已经成为欧美领先企业不可忽视、甚至可怕的竞争对手。然而，要继续转变成可敬的竞争对手、获得全球市场竞争的平等话语权，需要这部分企业表现出应有的技术自信，敢于凭借积累的技术能力和专利组合，在不同法域向欧美跨国公司的单向专利许可模式和游戏规则说“不”。只有通过降低标准必要专利许可费率和实施非标准必要专利交叉许可等，实现自有知识产权的商业价值，才能为企业全球运营赢得更大的利润空间，为企业在新兴产业领域加强研发投入和品牌发展提供持续的财务支持。
    匹配经营战略，聚焦知识产权功能：赢得竞争优势  2015年6月，华为高级副总裁宋柳平先生在一次演讲中提到，华为整个结构设计，包括创新能力和知识产权，都是围绕着经营目标来设计的。所以华为没有所谓的独立知识产权战略，一切战略目标都是使自己能够存活下来，并能够在竞争中不断地发展。这是华为知识产权顶层设计的精要。近些年来，中国部分企业的知识产权特别是专利功能出现了一些异化现象，如为了获得政府资助或奖励而申请专利，为了获得高新技术企业资格而不得不申请专利，为了资本市场融资需要而紧急申请专利等。这些现象表明企业的知识产权疏离了经营战略目标，未能实现知识产权与企业经营战略的动态匹配。从华为的历程可以看到，只有将知识产权嵌入企业整体经营战略，围绕企业不同发展阶段的经营目标，有重点地发挥知识产权的“护航”“导航”和“领航”功能，才能保障企业全球运营安全，赢得可持续竞争优势。
    对欧美跨国公司的启示
    及时调整针对华为等中国ICT企业的标准  中国虽然不是判例法国家，但深圳市中院和广东省高院确立的“标准必要专利使用费纠纷”案由和“垄断民事侵权纠纷”案由等，对其他法院仍然具有很强的借鉴价值。因此，一方面，欧美跨国公司在向中国ICT企业发出标准必要专利许可邀约时，应当遵循“FRAND”原则开展标准必要专利许可，以免引起不必要的标准必要专利许可诉讼或反垄断调查。另一方面，可以根据不同技术能力和专利需求的中国ICT企业采取差异化专利许可策略。在与华为、中兴通讯等已经拥有大量专利的跨国公司进行专利许可谈判时，有必要将标准必要专利和非标准必要专利分开并明示，分别采取不同的原则进行许可谈判。对于专利积累数量少、质量低的中国企业，充分考虑被许可人对专利的需求，在区分标准必要专利和非标准必要专利的情况下，经与被许可人谈判协商，仍然可以进行打包许可。此外，如果需要与被许可人约定反向许可，应当对被许可人反向许可的专利价值予以考虑，特别是部分中国被许可人同样持有高价值专利组合。
    持续跟踪中国知识产权制度的动态变化，灵活运用救济途径  发展中国家不仅意味着新兴的市场，也意味着制度的变革。一方面，欧美跨国公司有必要密切关注中国知识产权制度的最近进展，如从“知识产权大国”向“知识产权强国”转型引发的新一轮知识产权制度改进，以及在北京、上海、广州试点设立专门的、具有中级人民法院审判权的知识产权法院，开展知识产权审判改革试点等。另一方面，可以充分利用中国知识产权制度不断完善的机遇，选择恰当的途径，实现自身的知识产权价值。对在中国的非标准必要专利侵权行为，可以选择在被告所在地或侵权行为地法院及时提起诉讼，并在诉讼过程中寻求庭外和解、法庭调解或法庭判决等多种解决办法。对于在中国的标准必要专利侵权行为，在协商不成的情况下，可以向法院提起“标准必要专利使用费纠纷”之诉，请求中国法院按照“FRAND”原则，责成侵权人支付相应的标准必要专利许可费。也可以灵活选择侵权行为地或侵权人所在地专利行政部门，通过行政执法途径制止专利侵权行为。
    改变既有的商业思维和盈利模式，引领构建全球数字化时代的商业生态  ICT产业是全球发展最活跃、竞争最激烈的产业领域之一，改变甚至颠覆既有产业的新兴技术和商业模式不断涌现，技术、市场和管理均面临高度不确定性。为了避免产业在位者的“创新困境”，欧美跨国公司亟需利用自身在5G、下一代芯片、云计算和云服务等领域的技术和品牌优势，主动调整ICT产业的“单兵”发展模式，改变赢者通吃的商业思维，特别是改变已经广受诟病的单一专利许可盈利模式，采取更加开放的跨行业合作，推进5G、下一代芯片、云计算等领域的通行标准制定、技术创新及其商业应用，引领华为等已经追赶上来的中国企业共同构建全新商业生态，赢得未来的“相对竞争优势”（华为CEO任正非先生在2015年1月22日冬季达沃斯论坛年会上提到这一概念）。

    实际上，早在2014年9月26日，Intel就宣布以股权形式向清华紫光旗下从事芯片设计的展讯通信和锐迪科微电子投资约 15 亿美元，联合开发和销售一系列基于英特尔架构的系统芯片产品。无独有偶，今年6月23日，高通与华为、比利时微电子研究中心、中芯国际宣布共同投资中芯国际集成电路新技术研发（上海）有限公司，开发下一代 CMOS 逻辑工艺，打造中国最先进的集成电路研发平台。上述合作项目表明，欧美跨国公司正在调整既有商业思维，为构建未来数字化时代的商业生态做出积极努力。

来源：中欧商业评论 作者：肖延高 童文锋 刘佳佳

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