公司的承包、租赁和委托经营辨析
王斌
我国现有的法律、法规对全民制所有企业、集体企业、中外合资企业等的承包、租赁和委托经营有所规定。但是，《公司法》颁布后，对于公司制的企业是否能采用承包、租赁和委托经营等方式，并没有法律、法规的明确规定。实践中对此认识也不统一。本文试图对此做进一步探讨。
一、公司承包经营合同是否有效？
[案情]
2000年7月，王某、吴某、江某三人共同出资成立了一家五金建材有限公司，公司注册资本为100万元。其中，王某、吴某各出资25万元，江某出资50万元。因有其它生意要打理，王某、吴某与江某签订了承包合同，合同中约定：由江某承包公司，每年向王某、吴某交纳承包金各10万元，其余公司利润由江某享有；承包期限为3年，期满时江某须保证公司股权价值不降低，若有亏损，则由江某弥补。江某勤恳经营，3年期满后获得可分利润180万元。按照承包合同约定，江某拟将应付承包金60万元交付王某、吴某，余下120万元归自己所有。王某、吴某反悔，认为三方订立的承包合同违反了公司法的相关规定，应属无效，应按三方的投资比例进行利润分配。三方多次协商未果，酿成诉讼。
对于上述案情有两种完全对立的意见，一是主张承包合同无效。因为公司法对以股东会、董事会、监事会为核心的公司的法人治理结构的规定是强制性规定，而本案承包合同却打破了这一法定架构，因而无效。另一种主张承包合同有效，认为承包合同是当事人真实的意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，也无损国家、集体和第三人的利益，故而有效。
在评析这个案件的时候，我们应该注意到以下几个事实：
（一）该案发生在2000-2003年，当时的《公司法》并没有允许有限责任制公司的股东可以以约定的方式决定利润分配。也就是说，利润分配的方式应依据旧《公司法》第三十三条“股东按照出资比例分取红利”。那么，不按“出资比例”进行利润分配的约定是否就一定无效呢？笔者认为，这要视具体情况而定。就本案例而言，尽管承包合同中约定的分配方式与旧《公司法》不一致，但并没有实质性违反旧《公司法》第三十三条的规定。因为承包合同中约定的江某利润分配比例高于他所持有的股权比例，是因为江某要负责具体经营管理，而其他股东则不参与。也就是说，高出的部分可以看作是对江某经营管理活动的报酬，这种报酬是其他股东一致同意的，故不违反公司法的规定。假若是其他两位不参加经营管理的股东在约定中获得的利润分配比例高于他们所持有的股权比例，那他们多出来的分配比例就没有现实的根据，很可能会与旧《公司法》的规定发生冲突，从而导致合同无效。当然，修改后的新《公司法》允许股东就利润分配自行约定，不一定必须按照股权比例分配，关于分配方式的约定只要是各方真实意思的表示，就应认定为有效。
（二）该案中承包合同是股东之间的协议，它与以公司为发包方，与股东以外的个人、法人或非法人单位签订的承包合同是有重大区别的。在股东之间签订的承包合同中，发包方和承包方的界线是模糊的：作为大股东的汪某，既是企业股权的所有者作为发包方之一，又以承包方的名义获得企业的经营权。这份股东之间的承包合同的内容是对利润分配和公司经营事项的处置，就约定的事项而言，与公司章程中的某些事项是重合的。如果三个股东之间的这份协议，与公司成立时确定的同样具有契约性质的公司章程规定相矛盾，应该如何认定这份协议的效力？一种观点认为，由于该协议违反了公司章程的相关内容，因而应认定为无效；另一种观点认为，该协议可以认定为对公司章程的相关条款进行了变更。笔者同意后一种意见。因为我国《公司法》对公司章程内容的变更规定只要股东会代表三分之二表决权的股东通过即可，工商变更登记是对抗要件而不是生效要件。本案中三人的承包协议虽然不是以股东会的名义做出的，但有三位股东一致同意并签名，有与股东会决议等同的效力。承包合同虽没有明确表示修改公司章程，也没有到工商机关登记，但仍可以认定股东一致同意变更了公司章程的内容。
（三）该案中承包合同约定由江某承包公司，每年向王某、吴某交纳承包金各10万元，其余公司利润由江某享有，若有亏损，则由江某弥补，该约定有“保底条款”的性质，但又不是完全的保底条款，因为合同并没有明确要求江某在弥补亏损以前必须向王某、吴某交纳承包金，或者在弥补亏损不足的情况下仍然要向王某、吴某交纳承包金等。从一方面看，王某、吴某虽然可以根据协议，要求江某在赢利的年度补交亏损年度所欠的承包金，从而不实际承担亏损年度发生的亏损，有逃避承担风险的性质；从另一方面看，假如江某经营一直亏损，无法弥补，则王某、吴某也无法从江某处获得每年10万元的承包金，因而也必然承担亏损。因此，不能把三人之间的这份承包合同认定为包含“名为投资、实为借贷”内容的协议。但是，假如合同约定，无论江某经营赢亏，都必须每年向王某、吴某缴纳10万元承包金，则构成保底条款，可导致该合同条款无效[①]。
二、是否与公司的法人治理结构冲突？
公司“法人治理结构”是一个经济学或者管理学的词汇，与《公司法》规定的“组织机构”基本对应。公司法规定的组织机构是指以股东会（股东大会）、董事会、监视会为中心的公司权力结构和组织运行体系。有人认为公司承包经营合同一律与公司的法人治理结构冲突，造成架空股东会、董事会、监视会等组织机构，与公司制度的本质特征是违背的，因而一切公司承包经营合同都是无效的。笔者认为，并不是所有的公司承包经营合同都必然违反公司的法人治理结构规定，承包经营合同是否有效，须就合同的具体内容和公司的具体情况来确定。
就本案而言，由于股东人数只有三个，且公司规模不大，符合《公司法》规定的“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会”，而且也可以不设立监事会，设置一至二名监事即可。因此，只有股东会是法定必设机构。承包人汪某可以担任执行董事，监事可由另外两名股东或者其他人担任。公司的股东会并不因为承包经营合同的签订而解散，也未放弃对公司法第三十八条中规定的诸如对公司资产转让、公司分立、合并、增资、减资等事项的决策权，甚至也可以对执行董事或承包人的经营状况进行年度审议。因此，不能说该承包经营合同让股东会“虚置”了。股东会只是对一些已经确定的事项不再进行年度决策，如不再制定新的经营方针或投资计划，不再进行年度利润分配方案的审议等，因为这些事项在企业承包合同中已经授权或者决定了。总之，我们不能因为企业承包合同的存在，就认定股东会等机构不存在了，或者被架空了，或者不发挥功能了，因而违反了法律关于公司组织机构的强制性规定。
但是，应该注意的是，在股东人数较多、规模较大、必须设立董事会及监事会的有限责任公司和股份有限公司，类似本案的承包经营合同则很可能会与公司的法人治理结构相冲突。这种股东之间签订的经营承包合同，因为是股东意志的直接体现，其实际地位往往是凌驾于董事会权力之上的，使得董事会对实际经营没有支配力，无法发挥作用，成为摆设。在这种情况下，公司经营承包合同的效力就成了问题。即便如此，笔者认为，只要公司的“三会”实际存在，就不能轻易主张公司承包经营合同因背离公司法人治理结构而无效，而是要通过举证来证明承包经营合同确实存在严重违背公司法强制规定的事项。主张公司经营承包合无效的人，必须是因该合同而受到利益侵害的人，通常是那些对经营承包合同持异议的股东。凡是自愿同意承包经营的股东，在事后又以合同违背法律规定而要求对合同中约定的利润分配方式作有利于自己的调整，则是一种利用合同无效来谋取利益的行为，人民法院可以加大他们在诉讼中主张合同无效的举证责任。
三、公司承包经营合同的当事人是谁？
本案中承包合同的双方当事人都是股东，且是在全部股东之间签订的。实践中，并不是所有的股东都会同意按承包的方式经营，或者同意由具体的某位股东来承包。在这种情况下，公司还能进行承包经营吗？笔者认为：能，但是不能再以全体或部分股东为发包人，而应以公司为发包人来签订合同。因为若以股东为发包人，股东之间具有平等的权利，同意承包经营的股东不能处置对承包经营有异议的股东的权利，既不能代表异议股东在合同上签字，也不能擅自对属于异议股东的权利进行处分。如果仅由同意承包经营的股东作为发包人，因公司权利不能拆分，承包经营合同中必然包含了对异议股东权利的处分，而这种处分是无效的。也就是说，在存在异议股东的情况下，公司承包经营合同不能在股东之间签订。如何解决这一问题？笔者认为，可通过股东会做出决议，由公司作为发包人，来与承包人签订合同。
有关企业承包经营的现行法律、法规对于合同主体的规定也各有差别。在1988年国务院发布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中规定“发包方为人民政府指定的有关部门，承包方为实行承包经营的企业”；1990年农业部颁布的《乡镇企业承包经营责任制规定》的“发包方是指企业的所有者，它的代表是企业所属的集体经济组织或企业的董事会；承包方为实行承包经营的企业，它的代表是企业的经营者”；而国家工商总局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》中明确指出：“承包经营合营企业，必须由合营企业与承包者签订承包经营合同。不许合营企业投资各方之间签订承包利润的合同。”可见，同是承包经营合同，企业一方有可能是承包人，也有可能是发包人；也有可能如本文案例中那样，企业不是承包经营合同的双方当事人。
然而，关于公司制企业的承包经营合同到底应如何签订，至今并没有法律明确规定。考虑到国家工商总局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》适用于中外合营企业，而中外合营企业就其性质而言属于有限责任公司，该规定对公司制企业的承包经营合同更具有参考意义。即公司制的企业通常应以公司作为承包经营合同的发包人。
四、以公司为发包人的承包经营合同
当股东对承包经营意见不一致时，就不能以全体或者部分股东为发包人来签订承包经营合同。这时，公司可以召开股东会，以表决权少数服从多数的方式来对承包经营合同作出决议。如果多数表决权的股东要求要进行承包经营，因股东会的权力高于个别股东的意志，对承包经营有异议的股东也只能服从股东会的决议。
然而，对于承包经营事项，股东会决议应该以过半表决权通过，还是应以三分之二以上表决权通过，公司法并没有明确规定。笔者认为，承包经营事项虽然是公司的一件大事，但并没有与修改公司章程、增加和减少注册资本、公司合并、分立、解散或变更形式同等重大。承包经营合同最核心、最根本的内容是对利润分配、成本分摊方案的规定，但公司法并没有规定有关利润分配、成本分摊方案的决议必须要三分之二以上表决权多数通过。故对于承包经营事项的决议，一般只要达到过半表决权数通过就应属有效。公司章程另有规定的，依照公司章程规定。
那么，是否股东会通过了承包经营的决议，就可以签订承包经营合同了呢？笔者认为，这要看公司是否有董事会。如果没有董事会，公司可以直接以公司的名义与承包人签订承包经营合同的。合同应该由法定代表人签字，并加盖公司的公章。这里有两种情况，一种情况是公司聘请承包人或承包方的负责人担任执行董事；一种情况是公司已有执行董事，承包人或承包方的负责人担任类似经理的职务。这样，公司的法人治理结构并没有因为承包经营合同而受到妨碍，股东会、执行董事、经理仍然可以发挥作用，只不过其权力行使的范围要受到承包经营合同的制约。假如公司有董事会，承包经营合同除了由股东做出决议外，还应由董事会来执行股东会的决议。实践中，可有两种做法：一是董事会提出经营承包合同的方案，报股东会审批；一是股东会直接做出决议，报董事会执行，董事会再根据股东会的决议，做出执行决议。有了股东会、董事会的决定，公司签订承包经营合同就取得了合法的授权，只要承包合同中的内容没有违背公司法和公司章程的事项，承包经营合同就应认定为有效。
假如承包合同中约定的利润分配方式与公司章程的规定不一致，是否就是无效的呢？笔者认为，并非如此。由于承包合同的发包人是公司，承包合同中约定的发包人与承包人之间的利润分配，与公司章程中规定的股东之间的利润分配是不同的概念。承包人“上缴”的利润，是“上缴”给公司的，公司的股东依然可以根据公司章程约定的分配方式，来对“上缴”的利润进行分配。因而，承包合同中的利润分配条款与公司章程规定的股东间利润的分配方式，是不相冲突的，除非承包合同超越权限，对公司股东的利润分配方式进行了新的约定，这样的约定应当认定为无效。
五、关于承包人问题
公司承包经营合同的承包人既可以是自然人，也可以是法人或非法人单位；既可以是公司的股东，也可以是非股东。无论承包人是自然人还是法人、非法人单位，承包人对外仍然是以公司的名义从事活动。因承包人的行为给第三人造成损害，或者承包人的行为违反国家法律、法规，民事责任主体和行政责任主体仍然是公司。公司在赔偿或者受到处罚后，可以根据合同约定向承包人追偿。合同没有约定，根据侵权法的一般原理，公司也可要求承包人赔偿。以公司名义产生的债务，以及公司与原有职工的劳动合同关系，其责任主体仍然是公司，并不因承包经营合同而发生改变。
值得注意的是，当承包人为公司的控股股东或与控股股东的关系人时，将对承包经营合同的效力将产生一定影响。原因在于：控股股东可以通过操纵股东会、董事会来把公司承包给自己或关系人，在承包合同中设置有利于自己或关系人的不公平条款，转移公司利润，损害公司及其他股东利益。这种情况出现后，按照新《公司法》的规定，其他股东可以提起直接诉讼或代位诉讼，来行使救济的权利。提起直接诉讼可依据新《公司法》第二十二条第二款规定，以股东会、董事会作出的公司进行承包经营的内容违反了公司章程，在决议作出六十日内可请求人民法院撤销；当承包人担任公司董事、监事和高级管理人员时，其他股东可依据《公司法》第一百五十二条第一、二款的规定提起代位诉讼；若承包人不担任公司董事、监事和高级管理人员，可依据《公司法》第一百五十二条第三款规定的“他人侵犯公司的合法权益，给公司造成损失”，来提起代位诉讼。
六、承包经营与租赁经营的异同
1988年2月、6月国务院分别发布《全民所以制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经验暂行条例》后，国家工商局又发布了（88）132号《国家工商行政管理局关于加工企业承包经营合同、企业租赁经营合同管理的通知》，使得企业承包经营与租赁经营成为两个并列的概念。考虑到当时的经济体制、税收制度等，当时的企业承包经营与租赁经营确实有所差别。比如，虽然两类合同的发包方、出租方都是政府指定的代表国家的有关部门，但承包经营合同的承包方是实行承包经营制的企业，租赁经营合同的承租方则是个人或个人合伙、企业全员职工或其它企业；这是两类合同在主体方面的重大区别。另外，在利税缴纳、风险担保、适用范围等方面也存在一些差别。
时过境迁，当时因全民所有制经营体制改革创造的承包、租赁经营方式，是否都能用在公司制企业上？如前所述，承包经营并不必然违背公司法的强制性规范，只要形式和内容得当，是可以与现代公司制并行不悖的。租赁经营，虽然与承包经营有很多类似之处，但是租赁经营的最根本特点是缴纳租金，即无论企业经营盈亏，承租方都要向出租方缴纳定额的租金，发包人不承担任何经营风险。而承包经营合同，虽然也会约定承包人缴纳固定金额或业绩比例的承包费，但当公司经营发生亏损时，承包人除以风险抵押或其他方式承担一定赔偿责任外，发包人自身也承担相应的风险，不能对承包人进行完全追索。这是租赁经营与承包经营的核心区别。由此，笔者认为，租赁经营与公司制度的“共同投资、共担风险”的原则是矛盾的，不能应用到公司制企业上。公司承包经营合同中约定的条款如果与租赁经营的本质特点符合，应认定为租赁经营合同，判定无效或者部分无效。但应注意，一些以占用场地、使用设备为主要内容的租赁经营合同，应视为是对场地或设备本身的租赁，即一种财产租赁合同，其效力应按判断财产租赁合同是否有效来确定。
七、承包经营与委托经营的异同
与承包经营一样，委托经营一词也是随着国有企业改制而出现的。1996年，国家经贸委印发的《关于放开放活国有小型企业的意见》中，提供了9种可供参照的改革形式，其中第八种就是：可将管理混乱、经营不善的困难小企业委托给实力较强的优势企业经营管理。“委托经营”被作为区别于企业承包、租赁、股份制改造的一种独立的国有企业改革方式。“委托经营”有时又被称为“企业托管”，包括以处置资产为目的的产权托管和以改善经营管理为目的的经营托管，后者才是本文探讨的范围。在《中外合作经营企业法实施细则》第三十五条，也规定了“合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同”。
对于公司制的企业，如何开展委托经营，法律、法规没有任何规定。但在实践中，委托经营的现象却很活跃，尤其是经过一些管理咨询公司的倡导，“企业托管”成为了一些管理咨询公司的重要业务项目。公司的委托经营与公司的承包经营到底有哪些异同，成为待解决的问题。
笔者认为，无论是承包经营、还是委托经营，都是基于民法的委托代理关系，由发包人（委托人）授权承包人（受托人）代表自己从事经营、管理公司的事务，它们的本质属性是相同的。不过，在合同内容的侧重点上，两者还是有所差别。承包经营合同侧重于对公司经营业绩及利润目标的实现，通常都是以实现一定的财务目标作为合同最核心的内容。委托经营合同侧重于对公司内部管理的改善，虽然也会设置利润、销售收入等合同目标，但通常会设置大量的条款来促使受托方对被托管的公司进行管理的改善。也就是说，承包经营多是基于公司摆脱财务困境的需求，而委托经营多是基于公司引进先进管理的需求。承包经营合同可看作是公司对承包人进行了概括授权，因此承包人有较大的经营决定权；委托经营合同中公司对受托人的授权相对具体、细化，受托人的经营决定权相对较小。承包经营合同中承包人甚至可以获得财务上完全的支配权，而委托经营合同中的受托人通常不能完全独立支配财务。
由于涉及到管理的改善，委托经营通常比承包经营更加复杂、有难度，因此，受托人通常是有经营实力和专业管理能力的法人或非法人单位，很少为自然人，而承包经营合同的承包人大多为自然人。委托经营作为一种“管理输出”，受托人一般会向委托方（公司）收取固定的管理费用，有的还在此基础上按照业绩的比例收取费用；承包经营的承包人通常只有在实现合同中的财务目标后才能获得相关报酬。也就是说，承包经营和委托经营在“报酬”问题上正好相反：委托经营合同中给付报酬是委托人（公司）的义务，受托人获取报酬是权利；而在承包经营合同中，获取上缴利润是发包人（公司）的权利，上缴利润是承包人的义务。这或许是承包经营与委托经营在形式上最显著的区别。
--------------------------------------------------------------------------------
[①]关于“保底条款”的效力理论上存在争议。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷问题解答》否认了联营合同中保底条款的效力；《证券法》第144条禁止了在委托理财合同中设定保底条款。但对于其他类型合同中的保底条款的效力问题，法律没有明确规定。本文认为，根据民法公平的一般原则，在民事和商事活动中，违反收益与风险共担、片面加重一方当事人责任、拒绝承担亏损的保底条款，原则上都可认定为无效。