自2001年最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一次以司法解释的形式赋予了司法认定驰名商标的法律效力后，驰名商标的司法认定逐步得以规范。本文就司法认定驰名商标中的若干问题进行探析。

　　司法认定驰名商标的既判力与范围

　　商标驰名与否取决于商标权人对于商标的经营与维护，是一个动态的变化的事实状态。驰名商标司法认定是在个案中为保护驰名商标权利的需要而进行的法律要件事实的认定，属于认定事实的范畴，不构成单独的诉讼请求，因而对于驰名商标的认定仅在裁判理由中予以表述，无需在判决主文中确认。既然是事实认定，那么已被行政机关或人民法院认定的驰名商标是否可以作为证据直接使用，而无需再行认定？回答显然是否定的，因为其他已被人民法院认定的事实是稳定的，而驰名商标是一个动态变化的过程，不能直接作为证据使用；如果已被认定的驰名商标当事人不提出异议，则人民法院无需再行认定，反之则需重新认定。这从司法认定驰名商标不适用自认原则也可以得到说明。

　　对于认定驰名商标的案件类型，笔者认为应严格的依照法律规定进行，不能越界认定。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：以违反商标法第13条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”由此规定可以解读出：一般而言，法院只有在审理涉及请求停止侵害驰名的未注册商标、驰名的注册商标跨类保护以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中，才可能认定驰名商标。在当事人提出司法认定驰名商标的案件中，对于调解的案件、侵权不成立的案件、不以认定驰名商标足以认定侵权成立的案件（包括网络域名与驰名商标冲突）、在相同或类似商品上等均无需对商标是否驰名作出认定。即如果适用其它法律规范能够解决纠纷和保护原告的合法权益，就无需认定驰名商标。

　　司法认定驰名商标的原则

　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。由此说明，人民法院认定驰名商标，实行被动原则，不依职权直接确认驰名商标，只有在当事人提出请求，并且根据案情需要法院才依照法律规定作出认定。

　　对于驰名商标的认定是主动认定还是按照一定期间报送相关部门统一认定，或是随意认定，在实践中曾经出现过统一报送认定的行政模式。随着司法认定驰名商标的确定，审判实践中对人民法院认定驰名商标遵循的基本原则已经达成共识，法律也给出了明确指引，即司法认定驰名商标遵循的原则是被动认定、个案认定、按需认定。所谓被动认定是一种事后认定，是在侵权行为发生之后，法院应商标注册人的请求和审理案件的需要，对商标是否驰名进行认定，并以此作为保护商标权的前提条件或者事实基础。个案认定是指司法认定驰名商标只能在具体案件中认定，不能离开具体案件认定驰名商标。按需认定是指根据审理案件中认定事实和适用法律的必要性而进行的认定。

　　应当提出的是原告注册了多个商标，并要求法院对其所有的商标都请求认定驰名商标。笔者认为，对于原告在同一案件中，主张多个商标为驰名商标，如认定其中一个商标为驰名商标即可保护原告权益时，则没有必要对其余商标是否驰名进行认定，因为认定一个驰名商标已足以保护原告的合法权益，如再认定其他商标为驰名商标已无实际意义，认定其中部分商标为驰名商标后，已足以满足本案原告的请求。

　　导致驰名商标淡化的要素

　　“淡化”是指驰名商标识别和区分商品或者服务能力的减少。有美国学者指出：商标淡化有三个基本要素：（1）原告商标的驰名，即为绝大多数消费公众广泛知晓；（2）原告商标具有极大的独特性，绝对多数消费公众将其与唯一来源联系起来；（3）被告的商标与原告商标构成实质性近似，产生了基本相同的印象。只要该三个要件同时具备，淡化实际上确定无疑。

　　对于淡化是否需要造成实际损害，有两种观点：一种意见认为应对驰名商标造成实际损害；另一种观点则认为不应造成实际损害。根据美国《兰哈姆法》第四十三条c项规定：具有固定的或者通过使用取得的显著性的驰名商标的所有人，对于在其商标驰名之后的任何时间，因对该驰名商标的模糊或者贬损而可能导致淡化（is likely to cause dilution）商标或者商号使用行为，不论是否存在实际的或者可能的混淆，是否存在竞争关系，是否有实际的经济损害，均有权予以禁止。我国商标法第十三条及相关司法解释规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。由中美两国的法律规定可以看出，美国对驰名商标的保护是绝对的全类保护，而我国对驰名商标的保护是相对保护，以误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害为条件，这与美国反商标淡化保护的思路是有本质区别的，但二者在是否造成实际损害则基本一致，即不以实际损害为标准。（作者系陕西省西安市中级人民法院法官 香港城市大学博士生）